La Due Diligence


Marc Deschenaux

Marc Deschenaux

Created on 2016-12-28 17:13

Published on 2017-03-30 08:57


Définition

La Due Diligence est un terme anglais désignant l’ensemble des procédures vérifiant la situation et les affirmations verbales ou écrites d'une personne morale (ou physique).

Elle est aussi le processus de s’assurer que l’information contenue dans un dossier ou dans un prospectus est précise, complète et qu’elle ne prête pas à une mésinterprétation. La Due Diligence est un processus de recherche des faits par itérations.

Lorsqu'une information factuelle est ajoutée au dossier de Due Diligence, même lorsque cette information est générale et ne touche pas directement la société (par exemple : la taille d'un marché), il faut obtenir des copies des documents originaux prouvant sa source.

Toute donnée dépourvue de source vérifiable est sans valeur.

Anticiper

Pour être efficace au cours du processus de due diligence, il faut:

  1. un plan de Due Diligence fixant à la fois son but, ses objectifs et les questions de fond auxquelles la Due Diligence doit répondre.
  2. obtenir les listes de questions et de vérifications de due diligence.
  3. réunir les documents contenant les allégués et les preuves demandées, dès que possible.

La Liste des Questions et Demandes

contient, toutes les questions posées et toutes les demandes formulées. En face de chaque question, dans une case réponse, il faut référencer tous les numéros de références des documents de Due Diligence prouvant la réponse.

Contrôle du flux des documents

Il ne faut pas permettre à tout le monde de rentrer dans le processus de Due Diligence, même si tout le monde doit y collaborer.

Il faut désigner une seule personne de la Société comme le principal contact pour les réponses aux questions de due diligence. Souvent le contrôleur ou un autre membre de l’équipe du CFO conviendrait parfaitement pour cette tâche.

Les demandes de documents, comme les contrats de la Société, les listes de bénéficiaires de stock option ou les procès verbaux, doivent être canalisées par le responsable légal de la Due Diligence.

Un employé relativement nouveau qui n’est pas familier avec les dossiers et l’histoire de la Société ne fera pas l’affaire.

Le Juriste de la Société doit également désigner une personne responsable de la Due Diligence à son étude.

La Liste des Personnes Autorisées

à poser des questions et des faxes, adresses, emails et autres destinations autorisées à les recevoir.

Dans le cadre de la Due Diligence au cours d'une IPO, il n’est pas rare que des intrus essayent de se procurer des informations d’initiés. C’est pourquoi le responsable de la Due Diligence doit être particulièrement vigilant quand aux destinataires desdites informations.

L’Historique de Due Diligence

Au cours d'une IPO, chaque question reçue et chaque réponse envoyée doit être reportée dans l’historique de Due Diligence avec les dates, heures et noms des opérateurs qui y ont procédé, ainsi que les moyens de communications employés pour questionner et pour répondre et les adresses ou numéros de destinations utilisés.

Coopérer.

Tandis que les demandes de Due Diligence arrivent rarement au bon moment, tout le monde bénéficie d’une meilleure divulgation et d'une protection contre les actions en responsabilité qui en résulte.

Les responsabilités et les tâches de Due Diligence incombent souvent aux membres relativement jeunes de l’équipe, qui ne font seulement que ce qu’on leur demande lors d'une demande de preuve.

Coopérer avec ces membres de l’équipe évite les crises de dernière minute.

Évidemment, les Cadres de la Société auront toujours besoin de se rendre disponibles pour répondre aux questions, notamment sur les aspects clés du business.

Résoudre les Problèmes en Amont.

Si une demande de Due Diligence n’est pas claire ou semble déraisonnablement lourde ou perturbatrice, la Société et son juriste doivent immédiatement soulever le problème avec le demandeur.

L’étendue d’une demande peut souvent être clarifiée ou réduite.

Quelle est la Norme Standard?

Selon les lois internationales sur les Titres, la norme standard pour une enquête raisonnable et pour une base raisonnable de conviction est définie comme "celle appliquée par l’homme prudent dans la gestion de ses biens propres."

Normes Générales de Due Diligence

La compréhension de ce qui constitue une enquête raisonnable et une base raisonnable de conviction dépend en partie de la compréhension de ce qui ne constitue pas une Due Diligence adequate.

Les normes concernant la norme de Due Diligence standard pour une IPO sont les suivantes:

Un administrateur ne sera pas tenu à un standard plus bas, lorsque c’est la première fois que cet administrateur est impliqué dans une mise en bourse.

Un administrateur ne sera pas exempt de ses obligations de Due diligence pour cause de manque de culture ou d’éducation et tout administrateur doit faire un effort pour enquêter, particulièrement sur les sujets qu’il ne comprend pas.

Un administrateur ne peut pas se fier seulement aux avocats et aux comptables pour déterminer le contenu du Prospectus, particulièrement si l’administrateur est au courant de déclaration trompeuse et d'omission dans le Prospectus.

Un administrateur ne peut se fier aux comptables pour "expertiser" les chapitres du Prospectus, notamment lorsque l’administrateur sait que ces chapitres contiennent des affirmations partiellement fausses.

Un administrateur ne peut se fier à d’autres membres du Conseil d’administration ou de la Direction pour s’assurer que les informations divulguées dans le Prospectus sont factuelles, précises et complètes.

Un administrateur ne peut pas remplir ses obligations de Due Diligence en parcourant brièvement un brouillon du Prospectus, du Prospectus préliminaire ou même du Prospectus définitif lu au cours d’une séance du Conseil d’administration.

Un administrateur ne peut pas se fier exclusivement à la Direction ou au personnel de la Société qui lui assure que tout est « en ordre » et que le Prospectus et complet, précis et correct.

Un administrateur ne sera pas exempt de ses obligations de Due Diligence simplement parce qu’il a rejoint le Conseil d’administration de la Société peu avant l’Émission.

Un administrateur ne doit pas se satisfaire d’un Prospectus qui a été « copié et collé » et utilisé par la même Société en rapport avec une Emission précédente et qui ne tient pas compte des changements survenus dans la Société entre les deux Emissions.

Un administrateur doit insister pour que les procès verbaux de Conseils d'administration auxquels il n’a pas participé soient écrits et mis à sa disposition pour examen avant le Dépôt de la Déclaration d’Enregistrement.

Il peut être approprié pour l’administrateur d’avoir une discution avec les Auditeurs de la Société, si l’administrateur sait que la Société a parfois, dans le passé, contracté des engagements financiers inhabituels avec les cadres de la Société.

Lorsque la rédaction du Prospectus prend des mois, l’administrateur doit déterminer si les affirmations contenues dans les brouillons précédents sont toujours d’actualité, il faut donc les mettre à jour avant le dépôt de la version finale de la Déclaration d’Enregistrement.

Qu’est-ce que la " Défense par Due Diligence"?

Afin d’élaborer la " défense par Due Diligence" et d’éviter une action en responsabilité pour dol, chaque partie l’ayant rédigée doit supporter le fardeau de la preuve qu’après enquête raisonnable, cette partie avait une base raisonnable pour croire, et croyait réellement, qu’au moment où le Document de Divulgation devenait effectif, que les affirmations dans ledit Document étaient vraies, qu’il n’y avait pas d’omission de faits et qu’il n’y avait pas d’omission de faits matériels nécessaires à éviter que les affirmations dans ledit Document ne soient pas trompeuses.

Les Souscripteurs risquent de ne pas être capable de construire leur défense par Due Diligence s’ils n’effectuent pas un suivi méticuleux des problèmes et des éléments manquants identifiés par leur juriste .

Les Souscripteurs risquent de ne pas être capable de construire leur défense par Due Diligence si ni eux-mêmes ni leur juriste n’ont examiné les contrats de la Société, particulièrement si ces documents sont nécessaires pour justifier des montants importants comme par exemple le carnet de commandes.

Les Souscripteurs ne peuvent pas seulement se fier aux assurances du Conseil d’administration de la Société que le Prospectus est factuel, précis, complet et correct.

Si les Souscripteurs délèguent leurs obligations de Due Diligence à leur juriste et que celui-ci s’acquitte de sa tâche de manière imparfaite, les Souscripteurs en subiront les conséquences.

Naturellement, ces exemples ne reflètent qu’un cas particulier. L’examen de Due Diligence nécessaires pour une mission donnée dépendra de la situation et de la réalité qui entoure la Société qui va en bourse.